김 씨는 자신의 지인인 이모씨로 하여금 매수인이 되어 최씨가 소유하고 있는 부동산을 매입하도록 하고, 그 매매대금 역시 이모씨를 통하여 최 씨에게 지급하였다. 최씨는 실제 매수인은 계약명의자인 이모씨가 아닌 김 씨임을 알고서 자신 소유의 부동산을 매도하였다.

위 부동산의 소유권이전등기를 마친 후 이모씨는 제3자에게 돈을 빌리면서 위 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주었다. 최씨는 자신의 부동산에 대하여 아무런 허락 없이 근저당권을 설정해 준 이모씨를 상대로 횡령죄로 고소하였는데, 과연 이모씨는 횡령죄로 처벌받을 수 있을까.

가령 명의신탁자인 김씨가 명의수탁자인 이모씨로 하여금 이모씨의 이름으로 계약당사자가 되어 줄 것을 부탁하는 경우를 계약명의신탁약정이라고 한다. 이 경우에는 위 부동산의 소유자인 최씨가 매도인이 되어 이모씨와의 사이에 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자인 이모씨의 명의로 마치게 된다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 의하면, 최씨가 계약명의신탁약정사실을 알지 못하는 경우에는 이모씨 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그 효력이 있지만, 최씨가 그 사실을 알고서 매매계약을 체결하는 경우에는 위 소유권이전등기는 무효로 본다.

사안은 최씨가 계약명의신탁 사실을 알고서 매매계약을 이모씨와 체결한 경우이다. 이 경우 당해 부동산의 소유권은 매도인인 최씨가 그대로 보유하게 된다((대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 한편 횡령죄는 ‘타인의 재물을 보관하고 있는 자’가 임의로 그 재물을 유용한 경우에 성립하는 범죄인데, 부동산실명법상 위 부동산의 소유자는 김씨가 아닌 최씨인 이상, 명의수탁자인 이모씨가 명의신탁자인 김씨의 재물을 보관하고 있는 자에 해당하지 않는다.

사안의 경우, 따라서 이모씨는 횡령죄로 처벌받지 않는다고 할 것이다. 다만, 민사적으로 이모씨는 김씨에게 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담할 뿐이다. 그러므로 계약명의신탁을 통하여 부동산을 매입하는 형태는 주의를 요한다.