김씨는 자신의 채권자가 채권배당절차에서 배당을 받지 못하도록 하고자 이모씨와 짜고 이모씨와의 사이에 약속어음 발행의 원인이 된 채권ㆍ채무관계가 존재하지 않음에도 액면 3억원의 약속어음을 발행하였다. 그리고 아무것도 모르는 공증인으로 하여금 공증하게 하고 이를 그 사무실에 비치하게 하였다. 김씨와 이모씨는 공정증서 원본 불실 기재죄로 처벌받게 될까.

형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다.

한편, 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무의 부담이나 어음채권의 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자로부터 채권의 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이다(대판 2004다70024 판결).

이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 그 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 봄이 대법원의 입장이다(대판 2007도3005 판결).

사안의 경우, 발행인인 김씨와 수취인인 이모씨는 서로 통모하여 마치 진정한 약속어음을 발행하는 것처럼 가장하여 이에 대한 어음공정증서의 작성을 촉탁한 이상, 공정증서 원본 불실기재죄로 처벌받는다고 보아야 할 것이다.