김씨 등이 근무하고 있던 A공장은 원래는 이씨 소유였다가 최모씨의 소유로 넘어간 후, 다시 B회사 명의로 순차적으로 바뀌었다. B회사는 C은행으로부터 근저당권을 설정하였고, C은행은 이후 김씨 등의 임금채권에 우선하여 모두 배당을 받아갔다. 그런데 위 B공장은 공장의 소유명의가 이씨의 소유에서 최씨 그리고 B회사로 명의로 바뀐 것 뿐이고, 김씨 등은 B공장에 C은행이 위 근저당권을 설정되기 전부터 근무하여 왔다. 김씨 등은 3개월분 임금은 근저당권에 우선한다고 주장하고 있다. 김씨 등의 주장은 타당한가.

근로기준법 제38조 제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 경우에는 사용자의 총재산에 대하여 근저당권보다 우선하여 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 대법원은 최종 3개월분의 임금 채권은 사용자의 총재산에 대하여 사용자가 그 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에도 우선하여 변제되어야 한다고 판시하고 있다(대판 2011다68777 판결).

요컨대 사용자가 사업자등록신청을 하기 전에 개인적인 필요에 의하여 근저당권을 설정한 후 사업자 등록을 하고 사업을 시작한 경우라도 이후 최종 3개월분에 해당하는 임금에 대하여는 사용자의 재산에 속하는 이상, 사업자등록신청의 전후를 따지지 않고 근저당권보다 우선하여 배당을 받을 수 있다는 취지이다.

사안은 사업의 인적조직ㆍ물적시설이 그 동일성을 유지하면서 승계되고 형식적으로 경영주체만 B회사로 변경한 경우이다. 인적ㆍ물적 시설이 동일성을 유지하면서 이씨로부터 순차적으로 B회사의 명의로 변경되었다고 한다면, 근저당권이 설정되기 전부터 A공장에 근무하여 온 김씨 등의 최종 3개월분의 임금채권이 근저당권보다 우선한다.